로널드 드워킨은, 쉬운 사건이건 어려운 사건이건 법해석에는 '정답'(right answer)이 있다는 정답 테제(right answer thesis)를 제시한 바 있다.

 

이에 대해서 법실증주의자는, 정답 테제는 오만한 테제이며, 기존의 법으로는 결정할 수 없는 불확정적인 사안이 있으며, 그러한 사안에서 판사는 재량(discretion)을 가진다고 한다. 법문에서 쓰인 단어나 문구(words)의 핵심부에 속하지 아니하고 주변부와 관련된 사안들은, 판사가 이렇게도 저렇게도 결정할 수 있으며, 판사는 이 경우 사실상 '입법'을 하는 것일 뿐이라 한다.

 

그러나 오만함에 대한 지적은 거꾸로 되었다. 근본적인 의미에서의 '재량'을 재량 테제가 의미한다면 실상 오만한 것은 재량 테제다. 그것은 자의성을 법 공동체의 실천에 깊숙히 들여오는 것을 뜻하기 때문이다.

 

정답 테제는 별 다른 것이 아니다. 법정에서 법 해석과 관련되어 제출된 논증들이 그 우열을 판별할 수 있고, 원고에게 권리가 있다/없다 또는 피고인이 유죄다/무죄다와 관련된 찬반에 관한 고려사항(considerations)들이 합당한 방식으로 평가될 수 있음을 의미한다. 그래서 분쟁 발생시 원고에게 권리가 있는 경우에는 원고가 승소하게 되고, 행위시에 피고인에게 공소장에 기재된 법문이 적용되지 않는 경우에는 피고인이 무죄판결을 받게 된다. 정답 테제는 합리적 논증가능성 테제, 즉, 논증 가치 우위 판별 테제에 다름 아니다.

 

재량 테제는 두 가지 방향으로 전개될 수 있다. 첫째는, 어려운 사건의 법 해석에는 내재적인 한계가 있어 어느 지점에 가면 합당한 논증대화는 불가능해진다는 방향이다. 이 경우 자의성은 본질적으로 법해석에 들어가 있게 된다. 합당한 논증대화가 어떤 정도의 복잡성을 가진 사건에 관하여 어느 지점에서 불가능해지는지조차 해석에 달려 있게 되므로, 모든 사건은 '더 이상의 논증대화의 불가능'을 이유로 근본적인 재량행사로 판결될 가능성에 노출되게 된다. 그리고 어느 사건이 바로 그러한 재량행사 때문에 판결되었냐 여부는 판결문에 드러나지 않으므로, 거의 모든 사건들은 그러한 자의적 재량행사의 결과로 나온 것이라는 의심을 받을 수 있다. (어떤 사건이나 쉬운 사건이냐 어려운 사건이냐 하는 것 자체도 재량의 결과로 결정될 가능성이 높다) 따라서 이는 받아들일 수 없는 결과다.

 

둘째는, 논증 가치의 우열 판별은 본래 가능하지만, 사건의 특수성 때문에, 양 측 주장의 논증 가치가 완전히 동일하여, 정확히 '동점'을 이루었기 때문에, 그 당해 사건에서 근본적인 재량이 생겨난다는 방향이다. 그런데 논증대화에서 현출된 모든 논증들을 총합했을 때 정확히 동점을 이룬다는 판단을 판사가 확신할 수 있다는 것은 정답테제에 비해 더 난해한 판단 능력을 가정하는 것 같다. 관련된 논증을 제대로 살피지 않아서 동점이 아닌 것을 동점이라고 판단하는 오류를 범하지 않았다고 어떻게 알 수 있는가? 이 점에서 오만함은 법문과 명확한 선례의 몇가지만 따지고 곧바로 동점을 선언하는 재량 테제에서 더 두드러지는 것 같다. 특히 많은 경우에 법관이 근본적인 재량을 가진다고 하는 법실증주의는, 고려사항들 중 상당부분을 '법과 관련 없는 것'으로 몰아넣고 그것을 점수에 넣지 않는다. 논증가치의 우열 판단에서 보다 많은 것들을 참작하지 않는 부류로 배제하게 되면, 동점의 가능성은 더욱 늘어난다. 그리하여 보다 간명한 법해석 방법론을 취하는 법실증주의는, 역설적으로, 자의적으로 이렇게 판결해도 되고 저렇게 판결해도 되는 사건들을 더욱 많이 만들어내게 되는 셈이다.

 

근본적인 의미에서의 '재량'이란 무엇인가. 그것은 동점 사안이나 논증대화가 더 이상 진행될 수 없다고 법실증주의자가 판단하는 사안에서, 판사는 이렇게 해도 좋고 저렇게 해도 좋아서, 어떤 쪽으로 결론을 내더라도 소송절차의 당사자는 결코 불평할 근거가 없다(no ground to complain)는 것이다. 왜냐하면 법과 관련된 모든 고려사항들을 살펴보았을 때, 즉 법적 근거를 모두 소진시켜도, 사안은 양측 모두 옳을 수 있는 상대주의적 불확실성 상태이거나, 정확한 동점이기 때문이다. 이 경우 법에 따른 판결을 내려야 하는 판사는, 그 직업정신에 따른 직무상의 의무가 더 이상 전개되지 않는다. 즉, 판사가 여기에 추가적인 지성적 노력을 더하건 더하지 않건 그것은 판사 개인에 대한 인간으로서의 비난이나 칭찬일 뿐이지, 사법부의 공직담당자로서 관련된 비난과 칭찬의 문제가 아니게 된다. 

 

따라서 판사는 판결문에 다음과 같이 쓰는 것이 솔직하다.

"이 사안은 어려운 사건으로 합리적 논증대화가 더 이상 진행될 수 없는 사안이다. 또는 원피고 양측 주장의 법적인 논거의 가치가 정확히 동점을 이루는 사안이다." 

 

판결문의 다음 문장으로는 뭐가 와야 할까?

뭐가 와도 좋다! 이를테면 "판결선고일 전날인 어제 점심을 먹고 '아'이스크림을 후식으로 먹었는데, '아'자의 ㅇ 자음은 '원'고의 ㅇ자음과 일치하므로 원고 승소 판결한다."고 해도 피고는 전혀 불평할 근거가 없게 된다. 판사가 인간적으로 너무 하다고는 할 수 있지만, 판사로서 할 일은 다 했다. 아니면 "합의부 구성원들이 모여 동전 한면에는 원고를, 다른 한면에는 피고를 표시하고, 삼세판으로 던졌더니 원고 대 피고가 2번 대 1번으로 나왔다. 따라서 원고 승소판결한다."

 

이때 피고가 "아니 동전으로 판결하는 경우가 대체 어디 있냐?"고 억울하다고 하자, 판사는 "법적인 근거는 다 소진되었으니, 동전으로 하건 선풍기로 날리건 아무 상관이 없다. 입법을 할 사안인데, 입법 재량은 근본적 수준의 재량이기 때문에 이미 소진되어버린 법적 논거 이외에는 어떠한 다른 추가적인 근거에 의해서도 구속되지 않기 때문이다"

 

그러므로 정답테제를 반대하는 근본적 재량 테제는 사실상 "동전 테제"로 귀결하게 된다 .'

 

"동전 테제"를 피하는 방법은 무엇일까? "사법해석의 기초로서 '법적인 근거'는 소진되었지만, 입법의 기초로서 '정책적인 근거'는 고려할 것들이 남아 있으므로, 그 정책적인 근거를 최선으로 고려하여 입법하는 것"이라고 말하는 이가 있을 것이다.

 

그러나 '정책적인 근거를 최선으로 고려'한다는 것은 무슨 뜻인가?

무언가를 최선을 다해 고려한다는 것은, 그 근거들을 평가하는 합당한 논증대화가 진행되고 그 논증대화의 결과 현출된 논증가치들을 객관적으로 따진다는 의미이다. 만일 그 논증가치들을 객관적으로 따질 수 없고 오직 판사의 심리상태라는 주관에 의해서만 정책적 근거의 비중이 결정된다면, 입법의 근거로 아이스크림 후식이나 동전 던지기가 나쁠 이유가 전혀 없게 된다. 왜냐하면 동전 던지기를 한 결과로 판결하는 판사나, 정책적 근거만을 고려하여 판결하는 판사나, 그 판결의 정당화 정도에는 아무런 차이가 없게 되기 때문이다. (정책적 근거 고려의 결과가 객관적 평가 대상 자체가 되지 않고 주관적인 끌림의 결과이므로. 즉 논증대화의 대상이 아니므로)

 

따라서, 정책적 근거에 의해서 입법한다는 것은 정책적 근거에 관한 논증대화가 진행됨을 의미한다. 만일 어떤 정책적인 근거 평가 원리에 판사가 "따라야 한다"면, 그것은 그러한 어려운 사건의 경우 판사의 판단을 모두 지도하게 될 것이므로, 이미 법 해석의 원리로 들어온 것과 실천적으로 다름 없게 된다 즉, 그것을 정책적 근거 평가의 원리라고 부르건, 법 해석의 원리로 부르건 용어의 차이만 있을 뿐, 판사의 판단을 일반적으로 구속하는 원리가 된다는 점에서는 차이가 없게 된다. 따라서 그 원리가 예를 들어 공리주의적인 판단이라면, 재량 테제는 사라지고, 법적 근거1차 판단+공리주의 판단에 따른 정답 테제가 들어서게 된다. 리처드 포스너처럼 부극대화 판단이라면, 재량 테제의 자리에 법적 근거1차판단+부극대화 판단에 따른 정답 테제가 들어서게 된다. 이런 일반적인 지도 원리를 판사가 '따라야 한다'면, 그리하여 그러한 원리를 따르지 않았을 때 피고가 불평하고 항소하고 상고할 수 있다면, 즉, 공식적인 불평의 근거가 마련된다면, 그것은 이미 법적 근거가 된다.

 

이 경우 하나의 지도 원리가 아니라, 여러 개의 고려 원리에 따른다고 해도 마찬가지 운명을 맞이한다. 그 여러 가지의 고려 원리를 어떨 때 어떤 순서로 어떤 체계화된 방식으로 조직하여 적용할 것인가에 대한 아무런 기준이 없고 주관적으로 알아서 하면 된다면, 다시 '동전 테제'로 빠지게 된다. "사안별로 적합한 답을 낸다"가, "어떤 사안에 어떤 원리를 우선시켜 적용하더라도 사안별로 어떤 다른 답을 내더라도 딱히 뭐라고 할 수 없다"와 동일시된다면 그것은 동전테제다.  만약 여러 가지 원리들을 종합해서 판단하는 모종의 합당한 방식이 있다면 그 메타적인 규준이 다시 지도 원리가 된다.

 

결국 재량 테제는, 근본적인 재량을 의미하는 경우에는 동전 테제가 되고, 근본적이지 않은 일반적인 평가 원리와 결합될 경우에는 법해석의 원리에 따른 정답을 인정하는 테제가 된다.

 

또한 여기서 중요한 것은, 비근본적인 재량테제의 경우, 정책적 논거를 써서 내린 결론이 '법적인 결론'임을 주장하려면, 그 결론에 이른 논거가 일종의 법적 정당화효력 주장임을 주장해야 한다. 그렇지 않을 경우 그 판결은 승인의 규칙에 의해 승인되지 아니한 논거를 사용하여 결론을 내리면서도 그 결론이 법적 결론이라고 우기고 강제력을 사용하기 때문에 일종의 깡패짓이 되기 때문이다.그리고 정당화 효력 주장은 규범적인 주장, 즉 도덕적인 주장이다. 즉, 그러한 정책 논거를 그 경우 사용하는 것이 도덕적으로 최선임을 주장하는 것이다. 만일 그보다 더 도덕적으로 나은 판단 준거가 있음에도 불구하고 자의적으로 사용하지 않았다면, 자의에 의해 그 정당화 정도가 열등한 결론을 채택한 것이므로, 그 결론은 법적 정당화효력을 갖지 못한다. 그런데 '부극대화' 나 '공리주의'는 도덕적으로 결함이 많은 규칙으로, 그 규칙을 사용한 소위 '입법'은 정당성을 지니지 못한다. (특히 부 극대화나 공리주의 추론의 특색 때문에 법관련 당사자들에게 부정의와 불공정성을 가져올 때는 그렇다. 예를 들어 산업재해 인정에서 부GDP를 많이 생산하는 기업과 한 명의 근로자 사이의 어려운 사건의 경우, 기업이 부를 많이 생산하므로 기업 측에 유리한 권리 경계를 설정하는 경우와 같이) 따라서 이익집계 형식의 정책 논거는 실제로는 법적 정당화 효력을 가진 논거가 될 수 없으며, 어떠한 부분적인 정책 논거도 그 논거들의 도덕적 최선성을 보이는 메타적인 규범적 논거의 뒷받침을 받지 아니하고서는, 정당성을 결여한 자의적인 판결이라는 비난을 피할 수 없다.

 

다른 한편, "동전 테제가 뭐 어떤가?"라고 반문할 수도 있겠다. 다만 기분이 나쁘니까 판결문에 적지 않을 뿐이지 사실 동전 던지기 아니냐. 법실증주의적으로 사고하는 판사들이 동전 테제에 따라 자기 맘대로 판결하는 경우가 있음은 하나의 사실이나, 그것이 올바른 법해석의 규준이 된다는 결론이 도출될 수는 없다. (이따금씩의 현실에 의한 노골적인 자연주의의 오류다.)

 

동전 테제는, i) 합리적인 논증대화에 따른 법해석의 가능성을 노골적으로 위험에 빠트리는 것을 공언함으로써, 사법해석의 정당성(legitimacy)를 완전히 허물게 되고, ii) 이를 피하기 위해 동전 테제를 따르면서도 따르지 않는 척 할 경우에, 공지성(publicity) 원칙을 위반하여 국민들에게 어떤 절차와 판단방식을 통해 판결이 나오는지도 숨겨야 하는 비밀스러운 거짓말장이로 판사를 만들며 iii) 게을러서 논증대화를 끝까지 진행해보지도 않고 어느 지점에서 논증대화를 때이르게 종료한 후 동점이니 마음대로 해야지라는 태도를 심어주게 된다.

 

또한 동전 테제는 형사사건에서 죄형법정주의를 규정한 헌법 명문에 어긋나게 된다. 행위시에 범죄로 규정되지 않은 것은 처벌할 수 없다. 그런데, 피고인의 행위가 어떤 형사적 법률에 의해 금지된다/되지 않는다에 관한 법적 논증이 동점을 이루거나 논증대화의 한계를 넘어서서 '알수 없다'에 속한다면, 피고인의 행위는 그 법률에 의해 행위시에 금지되었다고 할 수 없다. 이 경우 재량에 의해 입법하여 피고인을 처벌하는 경우, 그것은 죄형법정주의를 정면으로 위배하게 된다.

 

마지막으로 동전 테제는 상고이유서를 어떻게 쓸 수 있는지를 알려주지 않는다.

법적인 근거는 모두 소진되었다. 그렇다면 어찌하여 패소자는 상고할 수 있는가? 법적인 근거 외의 정책적 근거를 잘못 평가해서 나에게 불리한 입법을 했으니, 상위입법부라고 볼 수 있는 상급심이 다시 입법해달라는 일종의 직권발동의 촉구 의미의 청원인가? 이것은 민사소송법이나 형사소송법의 모든 법문언에 어긋난다. 소송법들은 그것이 권리를 제대로 판단하지 않았을 때, 즉 법적인 권리가 있는데 없다고 했을 때 상소하고 항소한다고 되어 있다. 이 경우 상고인은 스스로 자신의 상고가 이유 없음을 주장하고, 또한 심리불속행기각을 해달라고 간청하는 꼴이 된다.

 

기존의 대법원 판례변경이 잘못된 법해석임을 주장하는 상고이유서는 더더욱 성립될 수 없다. 이 경우는 동전 테제에 의하면 더 이상 동점이 아니다. 즉, 법적 논거에 의하여 이미 기존 대법원 판례 쪽으로 결판이 난 것이다. 즉, 예전의 입법을 충실히 따랐으면 법적인 게임은 끝이다. 거기서 왈가왈부 해봤자 다 비법적인 소리다. 정답 테제에 의하면 기존 대법원 판례는 법에 대한 올바른 해석이 아니므로, 논증을 더하여 이 새로운 해석을 구할 수가 있게 된다. 그러나 재량 테제에 의하면 판례 변경을 구하는 상고는 그 자체로 이유 없게 되고 심리불속행 기각을 애원하고 간청하는 자기모순적 행위에 불과하다. 이러한 것은 법실무를 제대로 설명해주지도 못할 뿐만 아니라, 판례 변경을 구하는 상고를 실질적으로 진행해야 하는 이유로 정하고 있는 상고심절차에관한 특례법의 명문에도 어긋나게 된다. 법실증주의의 자기모순이라 아니할 수 없다.

 

 

 

민사소송법 제424조 (절대적 상고이유


①판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다.
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때 
2. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때 
3. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때 
4. 법정대리권·소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때 
5. 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때 
6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때 

②제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 제1항제4호의 규정을 적용하지 아니한다.

②가압류 및 가처분에 관한 판결에 대하여는 상고이유에 관한 주장이 제1항제1호 내지 제3호의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 경우 제1항의 예에 의한다.

③상고이유에 관한 주장이 제1항 각호의 사유(가압류 및 가처분에 관한 판결의 경우에는 제1항제1호 내지 제3호의 사유)를 포함하는 경우에도 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 제1항의 예에 의한다.

1. 그 주장 자체로 보아 이유가 없는 때 
2. 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다

 

 

상고심절차에관한특례법>>제4조 (심리의 불속행) 
[편집]
①대법원은 상고이유에 관한 주장이 다음 각호의 1의 사유를 포함하지 아니한다고 인정되는 때에는 더 나아가 심리를 하지 아니하고 판결로 상고를 기각한다. <개정 2002.1.26> 1. 원심판결이 헌법에 위반하거나 헌법을 부당하게 해석한 때 
2. 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부에 대하여 부당하게 판단한 때 
3. 원심판결이 법률·명령·규칙 또는 처분에 대하여 대법원판례와 상반되게 해석한 때 
4. 법률·명령·규칙 또는 처분에 대한 해석에 관하여 대법원판례가 없거나 대법원판례를 변경할 필요가 있는 때 
5. 제1호 내지 제4호외에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 때 
6. 민사소송법 제424조제1항제1호 내지 제5호의 사유가 있는 때

 

 

Posted by 시민교육

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  1. 2013.10.28 22:25
    댓글 주소 수정/삭제 댓글
    로스쿨 재학생입니다. 공부하면서 스터디를 많이 하는데 정답테제와 재량테제가 대립할 경우 비법학사 출신인 저는 보통 재량테제로 문제를 해결하려하고, 법학사 출신인 제 친구들은 주로 정답테제로 문제를 해결하려는 경향이 있습니다. 글을 읽다보니 저는 논리를 전개하는 것이 피곤하여, 게으름떄문에 재량테제로 문제를 해결하려했던 것은 아닌지 반성하게 하는 글입니다 ㅎㅎ

    좋은 글 감사합니다.
    • 이한
      2013.11.03 14:49
      댓글 주소 수정/삭제
      재미있게 읽어주셔서 감사합니다. 본문에 썼지만 재량테제는 '해결'하는 도구가 아니라 '해결불능'을 선언하는 도구입니다. 따라서 재량테제로 '해결'한다는 것이 어떤 뜻인지 궁금합니다. 왜냐하면 '해결'이란 해답을 구한다는 뜻인데, 근본적 재량테제는 해답이 없음을 선언하기 때문입니다. 그러므로 이 경우 어떤 해결방식을 주장하게 될텐데, 어떤 해결방식을 주장하면서 그것을 논증대화로 풀어나갈 수 있는 것이라 본다면 그것은 법원리를 주장하는 셈이 되어 재량테제가 아니게 됩니다. 어쨌든 스터디 같이 하시는 분들께도 글을 소개해주시면 좋을 것 같네요~~~


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